Beste leden van de vereniging Hart voor Stad en verdere belangstellenden, Onze vereniging kent een aantal leden die een huis bezitten dat op erfpachtgrond staat. Binnenkort spreekt de gemeenteraad zich opnieuw uit over de verkoop van gemeentelijke grond aan de huizen bezitters. Wij hebben een uitgebreide analyse gemaakt over dit onderwerp die wij u in bijlage doen toekomen. Met vriendelijke groeten, Vereniging Hart voor Stad Bert Bok voorzitter Will Evers secretaris Erfpacht is een zeer oud begrip waaraan in elk land een andere inhoud wordt gegeven. De Franse Louis XIV zei al: ?l'?tat c'est moi?. Dat wil zeggen dat hij zich beschouwde als eigenaar van alles in Frankrijk, dus ook het grondgebied. In Engeland is dat feitelijk nog zo; het staatshoofd is eigenaar van de grond en de onderdanen hebben gebruiksrecht maar niet het eigendomsrecht. In Duitsland is erfpacht volledig verboden.< p>
In Nederland is erfpacht een zakelijk recht dat op basis van een notariële akte tussen de eigenaar en de erfpachter is vastgelegd.
Het Burgerlijk Wetboek behandelt erfpacht in Boek 5 artikel 85 t/m 100.
In Artikel 87 staat hierover:
2.Een erfpacht kan door de eigenaar worden opgezegd, indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen. Deze opzegging moet op straffe van nietigheid binnen acht dagen worden betekend aan degenen die als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht in de openbare registers staan ingeschreven. Na het einde van de erfpacht is de eigenaar verplicht de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft, de kosten daaronder begrepen.
3.Een beding dat ten nadele van de erfpachter van het vorige lid afwijkt is nietig. In de akte van vestiging kan aan de eigenaar de bevoegdheid worden toegekend tot opzegging, behoudens op grond van tekortschieten van de erfpachter in de nakoming van zijn verplichtingen.
Voor de overeenkomsten tot erfpacht zoals deze zijn overeengekomen in Zaanstad is naast het BW het volgende van belang:
A. De bepalingen in de vorm van een kettingbeding opgenomen in de notariële aktes bij vorming van de erfpacht;
B. De bepalingen zoals opgenomen in de Algemene Erfpachtbepalingen Gemeente Zaanstad 1978. (hierna AEGZ1978) Dit AEGZ1978 is in de huidige erfpachtcontracten genoemd en vormt er een onverbrekelijk deel van als onderdeel van het kettingbeding.
Op basis van het bovenstaande komen wij tot het volgende:
1e In document A is in artikel 5 van de erfpachtvoorwaarden een zo genaamd antispeculatie beding opgenomen waarbij gedurende een periode van 10 jaren de erfpachter een vergoeding aan de gemeente verschuldigd is in geval van vervreemding van het pand en het daaraan gekoppelde erfpachtrecht. Hiermee geeft de gemeente aan dat eventuele verkoopvoordelen na verloop van de periode van 10 jaren volledig ten gunste komen van de erfpachter. Bijgevolg is het van de zijde van de gemeente onrechtmatig de waarde van het in erfpacht gegeven grondstuk tussentijds te verhogen waardoor het aan de erfpachter toegestane voordeel (deels) weer teniet wordt gedaan. Dit moet worden beschouwd als misbruik van economische macht. Het besluit tot waarde verhoging - hoewel om andere hier onder genoemde redenen feitelijk niet meer van belang – dient als onrechtmatig te worden beschouwd als dit uitsluitend de financiële situatie van de gemeente als achtergrond heeft.
2e De erfpacht canon is voor een periode van 50 jaren afgekocht. Hierover schrijft het kettingbeding zoals opgenomen in de notariële acte:
Aangezien hier geen beperking ten aanzien van de periode, gedurende welke de canon geldt, wordt genoemd kan worden aangenomen dat deze voor de gehele periode van 75 jaar of gedurende welke looptijd dan ook gelijk blijft. Daarbij is artikel 23 lid een van AEGZ1978 ook van belang.
3e In artikel 5 van de erfpachtvoorwaarden zoals opgenomen in het kettingbeding staat:
Dit artikel is van groot belang voor de bepaling van de erfpachtcanon na het 50e jaar. Deze voorwaarde opgenomen zijnde in het erfpachtcontract houdt in dat artikel 10 van de AEGZ1978 niet geldt en bijgevolg evenmin het daarin bepaalde in artikel 8 en artikel 22. Wel moet worden gesteld dat de teksten in de genoemde artikelen en verwijzingen daarin naar andere delen van AEGZ1978 een 100 % zekere interpretatie in de weg staan.
4e Over de looptijd van de erfpacht wordt in AEGZ1978 bij definities gezegd:
In de erfpachtovereenkomst evenmin als in AEGZ1978 wordt deze periode van 75 jaren als looptijd verder genoemd. Dat houdt in dat pacht voor een onbepaalde periode is afgesloten. De erfpachter kan op elke moment afzien van de pacht. De eigenaar (gemeente) kan dit uitsluitend na een desbetreffend besluit van de gemeente raad als daar zwaarwegende argumenten aan ten grondslag liggen.
In een recente verkoopbrochure van een gelijkwaardig pand in Westerwatering lezen wij in dat verband:
GROND
Het huis staat op grond die door de Gemeente Zaanstad in voortdurende erfpacht is uitgegeven. De eerste termijn van 75 jaar loopt tot 31 augustus 2063. De canon is voor 50 jaar afgekocht, tot 31 augustus 2038. Van toepassing zijn de Algemene Erfpachtsbepalingen 1978 van de gemeente Zaanstad.
In een brochure die de gemeente enige jaren geleden aan de erfpachters heeft gezonden met het doel de grond aan deze te verkopen wordt inderdaad gesproken van een pachtperiode van 75 jaren.
5e De gemeente is niet gerechtigd om zonder toestemming van de huidige erfpachters de voorwaarden zoals vastgelegd in de erfpachtovereenkomst en de Algemene Erfpachtbepalingen Gemeente Zaanstad 1978 te wijzigen. Elke ander besluit dat hierover eventueel door B&W en/of de Gemeenteraad is genomen, kan niet van toepassing worden verklaard voor de huidige erfpachters tenzij deze laatstgenoemden daar schriftelijk –eventueel in de vorm van een aanvullende notariële acte – individueel mee akkoord zijn gegaan.
6e De erfpachter dient ondanks de bij 2e genoemde afkoopsom volgens art. 4 jaarlijks de tegenwaarde van Hfl. 1,- aan de gemeente te vergoeden. De gemeente wordt geacht bij uitblijven van deze vergoeding dit te rappelleren. Na een periode van 5 jaar vervalt een niet opgeëiste schuld.
7e In erfpacht uitgegeven grond heeft voor de blote eigenaar een lagere waarde dan een grondstuk dat vrij van rechten is. Dit kan vergeleken worden met het waardeverschil van twee huizen; de ene is vrij te betrekken, het andere is verhuurd. Het verschil in waardeverschil tussen dergelijke huizen is, na overleg met makelaars, te stellen op 50%. Nu is een huur contract geen zakelijk recht zoals een pachtovereenkomst. De huurovereenkomst is verbonden aan een persoon terwijl de erfpacht een zakelijk recht is verbonden aan het pand/grondstuk. De huur kan worden opgezegd indien de huurder het pand verlaat. Het erfpachtrecht blijft gevestigd, ook na vervreemding daarvan. In de Westerwatering situatie loopt de erfpacht termijn oneindig. De eigenaar van het grondstuk (de gemeente) heeft het recht dit te verkopen waarbij het recht van erfpacht eraan verbonden blijft. Bijgevolg heeft dit een sterk negatieve invloed op de waarde ervan. Deze vermindering kan worden geschat op 60 á 65% van de waarde vrij te aanvaarden. De grond in Westerwatering in vergelijkbare situaties heeft een vrije waarde van 380 – 400 Euro/M2. De waarde van de grond met een erfpacht plicht kan derhalve worden gesteld op 140,- Euro/M2. Bij deze waardering is rekening gehouden met de verdere looptijd van het pachtcontract van minimaal 50 jaar en de hoogte van de canon.
8e Een verhoging van de vierkante meter prijs van € 38,80 in 2006 naar € 278,- nu is in strijd met de consequente gedragslijn die van een overheid tegenover haar burgers verwacht mag worden.
9e Nog een aardig punt in dit verband houdt artikel 99 van BW boek 5 in.
1 Na het einde van de erfpacht heeft de voormalige erfpachter recht op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen.
Het is zaak dit punt bij afloop van de pachtperiode in aanmerking te houden omdat daarmee de blote eigenaar verplicht kan worden de opstallen tegen de dan geldende marktprijs over te nemen. Deze regeling geldt niet als de erfpachter de pacht beëindigt.
10e De gemeente Amsterdam hanteert zelfs voor pachtcontracten waarvan de termijn (van 75 jaar) beëindigd is nog een depreciatiefactor van 25%.
11e Het is duidelijk dat na de periode van 50 jaar, gedurende welke de canon is afgekocht, de nieuwe canon contractueel in elk geval op Hfl.2.294,55 = € 1.041,- p.j. zal worden.
12e Indien erfpachters al ingestemd hebben met recente voorstellen om het grondstuk aan te kopen kunnen deze eventueel achteraf stappen ondernemen om de aankoop terug te draaien; dit indien kan worden aangetoond dat de gemeente heeft nagelaten een juiste voorstelling van zaken te geven. Zie in dit geval de punten 4 en 5.
13e De situatie zoals deze nu is ontstaan in Westerwatering bestaat o.a. ook in Rooswijk.
14e Interessant is het feit dat de gemeente onlangs besloten heeft de vooruit ontvangen pachtcanons te laten vrijvallen en ten gunste van de exploitatie te brengen. Feitelijk waren deze canons een compensatie voor de verminderde waarde van de ondergrond vanwege het zakelijk erfpachtrecht.
15e Met betrekking tot het gestelde in punt 14 is ook van belang dat in de gemeentewet o.a. de waardering van vaste activa is geregeld. Zaanstad hanteert daarbij het principe dat onroerend goed tegen de verkrijgingsprijs wordt gewaardeerd. Daarvan kan echter worden afgeweken indien dergelijk onroerend goed voor verkoop in aanmerking komt. Daarbij zal zeker rekening moeten worden gehouden met waardevermindering vanwege genoemd zakelijk recht. Een verdere consequentie van het erfpacht recht na afloop van de vooruitbetaalde canon (veelal 50 jaren) is dat de ondergrond nog steeds minder waard is dan vrij te aanvaarden grond vanwege het gestelde in art. 5-87 van het BW.
16e Wat de precieze waarde van het erfpachtrecht is, moet volgens de rechtbank Rotterdam ECLI:NL:RBROT:2013:6732 dd. 28 aug. 2013) worden bepaald aan de hand van de opbrengst die een willekeurige derde zou overhebben voor een erfpachtrecht op het registergoed, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur. Voorts dient de waarde van de woning (en daarmee dus het recht op vergoeding op grond van artikel 5:99 BW bij het einde van het erfpachtrecht) in de waarde van het erfpacht te worden meegenomen.
Als gevolg hiervan dient de waarde van de blote ondergrond met deze waarde te worden verminderd.
Het gestelde in punt 3 en punt 16 maakt de kans groot dat uitsluitend via een rechterlijke uitspraak duidelijkheid hierover zal kunnen worden verkregen.
Met vriendelijke groeten,
Vereniging Hart voor Stad
Bert Bok voorzitter Will Evers secretaris